查仿~中國

中國的查仿

一、緣起

由中東海關所查獲的仿品的相關進口文件可知,所有的來源都指向中國大陸,這一個又可愛又可恨的地方,是一個良好的生產基地,卻又是一個仿品的輸出樂園。

處理中國查仿的最大問題,首先是要有可以信賴的律師;其次才是成本的考量。當時曾聽聞中國的律師會玩兩手策略,一方面跟公司收取服務費,另一方面向仿冒者拿消災錢,然後大事化小而小事化無,所以公司一直也不敢隨便找一位律師來用。我的前主管一直沒法解決這個問題,很多事就這樣擱著,走一步算一步,所幸也沒有什麼大問題。即便當時委託理x事務所協助,最後也是不了了之。因為地址是假的,人名是假的,都只靠電話連絡;一有風吹草動就馬上走人。

由於當時位於東莞的工廠正在申請取得「高新技術」的資格,以便獲得大陸政府的補助款。按高新技術的規定,其中一項就是工廠自已要有專利的申請並取得一定數量的專利,再不然就是工廠要由公司取得專利授權,所以我才有機會和主持這件事的H律師聊打假與維權的議題。經過一番的詢問之後,H的回復條理分明,讓我覺得不妨放手讓H試試。由於H是東莞的工廠在當地找的人,因此我方對H也有一定的信任度。

原則上H執行維權的大原則的收費方式是:律師費(前金)+和解金(賠償金)30%的提成(尾款),收費的確也不便宜。但誠如之前說的,信任第一,費用第二,因此雙方就開始陸陸續續的合作。若案情簡單或較為困難時,也會視個案的狀況而另行報價。



二、海關登錄

海關主動查扣的事件,程序上就是:暫時擱置→確認是否為仿品→聲請查扣並支付擔保金→向法院進行起訴。在法院判決下來之前,海關還會發出一個侵權裁定以做為查扣的憑證。若法院的判決與海關不同時,海關也只能把這份裁定吞了回去。

話說當時律師H的同學在海關任職,發現了與公司商標類似的仿品一批;此時H的同學認為有機可乘,認為查扣這一批仿品,因為不同產品的數量由數仟到上萬件不等,不僅可以讓他爭取一些考績,我們法務單位也可以在公司裏提高在中國維權的績效。

大家談妥之後,在獲得海關的查扣通知下,公司便同意查扣該批仿品,支付擔保金之後,也向法院進行起訴。但這一套大家都已排練好的劇本,卻臨時走了樣~海關遲遲無法發出侵權的裁定書。

公司向法院進行起訴之後,一擱就是一、兩年,H的同學離開了海關,但裁定書也還是一樣發不下來,不管H再怎麼催也無濟於事。最後法院進行審理之後,法院認為不侵權,我方只能和對方達成和解,還必須負擔海關的倉儲費用。由於我方並沒有取得海關的侵權裁定,按理說被告可以要求相關的經濟損失,所幸被告還算是上道,認為若上訴的話敗訴的機會較高,所以提議拿回被扣的仿品之後,也不再追究其它問題。

法官認為不侵權的理由是公司商標的知名度太低,且仿品上的商標只有截取文字的部份而不含圖樣的部份;因此即使仿品的品項與公司商標的註冊品項相同,法院仍然認為不構成侵權。看了法院的判決實在覺得忿忿不平,因為個人根據過往的經驗幾乎可以百分之百的認定侵權,這一點律師和我的看法倒是一致。我是很想提起上訴,問題又回到了費用身上;業務這時候潑了冷水,認為法務單位當初認定的結論有誤….等云云,除了敗訴之外,還要支付律師費,更說了許多我們法務的不是。

唉,查仿真得是吃力不討好;當初要查也是經過業務的同意,判決出爐後就便成法務的錯,難道訴訟有包贏的嗎?!



二、查仿

與律師H合作查仿的事也有好幾件,雖是因應中國子公司發現仿品後而要求進行,但被查獲的數量都不多。查仿一定要向法院要求於查仿的當下也一併查扣對方的帳戶,否則即使雙方要和解,對方也會雙手一攤表示沒錢。

有些銀行的行員與對方關係好的,在收到查扣通知時,可能會一併通知對方(被查扣者)注意,這時對方仍有移轉其它帳戶財產的機會;不過這對律師來說可是非戰之罪,通常恐也無法能進一步的查證。



三、阿里巴巴上的仿品要約

同樣的,阿里巴巴上的「仿品兜售」,主要是在廣告上刊登了仿品的廣告及照片。但深究一下,大概可分為兩種,第一種只是單純地吸引買家採購商品(非仿品)之用;第二種是明示或暗示客戶,其有辦法弄到客戶想要的仿品。

但不管是那一種,廣告中的圖片都是東拼西湊,不管是工廠照片或是地址都是假的,也只能透過電話的連繫。若對方感到苗頭不對,就立即走人,所以對於這一種「意圖」販售仿品的行為,不管怎麼抓都抓不完。

另外一種方式抓人的方式,是找個人頭向其採購仿品,在預訂交貨日時,再聯絡公安進行突襲。事實上這些仿冒者的規模都很小,我們也不可能花大錢要人頭採購數量較大的仿品,而且這種自已花錢叫人做仿品的模式也只能暗地的做,因此算盤怎麼打都不划算。所以,後續在阿里巴巴上的「兜售仿品」的行為,也就慢慢的不予理會。



四、淘寶上的仿品銷售

當時淘寶上的仿品日益增多,後來淘寶只好也開始受理投訴的方案。這個投訴可不是隨便玩玩,必須要有明確定的事證,同時要有完整的分析比對,並且會對投訴人進行嚴格的資格審查。所以對於投訴人,尤其是境外的投訴人在執行投訴的過程中,常常會因為一些看似不起眼的小事(譬如投訴人身分資格、或是權利人權利擁有資格)而遭到駁回。

所以律師H他們也推出了相關的解決方案,檢附整理好的相關資料後再進行投訴;若淘寶那邊有任何的問題時,也隨時有人可以立即回應解決,或者要求淘寶抓緊處理的時間。而且淘寶那邊一看到是由律師出面,在處理的過程中也會更加的審慎而不會隨意地糊弄過去。

相比之下,台灣的線上平台,因為怕自已也牽涉到不必要的糾紛,所以譬如台灣的奇摩、露天等網站,只要舉報人形式上言之成理,馬上就會將廠商涉及侵權的產品下架,並且要廠商立即出面解決。



五、查仿的大躍進

上述的查仿執行了幾次之後,這時候東莞的工廠轉來訊息說,一位自稱律師L的人表示可以幫我們進行更有效率的查仿行動。半信半疑之下,與律師H討論後,便決定讓L試試。

律師L每次收費約6~8萬人民幣,和解的費用再與公司拆帳。而L果然不負眾望,前後分別在廣州白雲、及廣州深圳寶安區等地,均查獲了各機型數仟至數萬不等的仿品;但最後一次在廣州東莞東城區的查緝行動卻以失敗收場。業務副總P獲悉失敗的消息之後,不看之前的努力,卻把我們看成了落水狗數落了一番。

後來律師L再有新的訊息時,我好不容易說服L接受我那套在中東用過的「按照查獲比例付費」的方式;呈報上去之後最後也被P所拒絕,更把我們的查仿行動,看成只是花錢的玩意兒而已。按P所持的理由是L無法保證一定能查扣到到結果,而且花費不少,認為風險太高不划算;或者律師說不定會串通外人來框公司的錢….?!唉,其實說穿了就是不想花錢,其它的說詞都只是個愰子。

唉,從前就聽說L只在乎維持業績,而不在乎品牌的經營。之前有一次公司的數位相機的USB接頭在巴西當地出現了嚴重的瑕疵,副總L不問未來如何改善並且彌補公司產品的形象,卻只會問供應商D是否願意賠錢了事。由於這個過程中,供應商D一直推拖而且謊話連篇,連客服部都十分地感冒;後來雖然雙方沒有合作,但沒隔多久L居然又興起了與D合作的念頭(因為價格低容易賣之故),完全棄公司品牌形象而不顧。聽前任法務主管說,之前找了宏碁的高階經理人來公司上行銷課程,L竟然不屑一顧,認為自已就很厲害何必上課。但事實上L只是運氣好,搭上了產品銷售的熱潮而已。有一年,他底下的行銷部門的人,集體出走抗議,L沒有檢討原因,卻只是重新找人,其能力可見一般。

回到正題,從前聽說大陸查訪的方式是利用消防安檢的名義進入工廠後再四處檢示,但這個方式一個月頂多也只能去個一、兩次而已,不僅容易被識破,也很難掌握仿冒者的出貨動態。但由於大陸經濟的快速成長,因此各地都缺工人,律師L的查仿方式,就是找人進去應徵工作,邊工作邊用秘錄器搜證,所以效果倒挺不錯的。自從白雲與深圳那兩次成果豐碩的查仿行動,大概消息也傳開來了,所以東莞那次的失敗,主要是因為仿冒廠無預警的出貨所致,居然律師L留了人在工廠外監控也被躲過。但說來也厲害,工廠內居然連個蛛絲馬跡也不留,可見這些仿冒者十分的狡滑,最後才會以失敗收場。

律師L的團隊行動訊速,的確是個中好手,查仿行動執行時,還會先保留一定的訊息,免得政府官員獲悉後洩露了消息。律師L會讓車隊在區域的外圍繞了一下,最後才讓車隊直撲工廠所在地,才能夠殺個措手不及。就像白雲那次的查仿行動,仿冒工廠鼓動工人進行反抗,並找出村長來對抗查緝行動,律師L也不是省油的燈,馬上也找來了對應的後備支援來達成查仿的任務。
   


但律師L最大的問題是想要「以刑逼和」,要求公司支付「疏通費」之後,讓公安以刑事起訴被查獲的仿冒者。這樣子的話,這些仿冒者若想免除牢獄之災,就要支付更多的費用來達成和解,此時L也能獲得更多的報酬。不過公司查仿的目的在於遏止或銷毀仿品,拿到多少和解金或是是否要讓仿冒者獲得刑罰並不是我們的當務之要。若疏通費是由L團隊自已支付的話,或許公司還會考慮,所以L的要求我們並不認同。我把這事和律師H討論之後,就婉拒了L的請求,L也就幸幸然的說交由律師H處理後續事宜。

 

有趣的是,寶安的那次行動,由於仿冒工廠的帳戶中沒有錢可以支付,因此我們向法院聲請工廠的房東要付連帶賠償責任。由於相關的筆錄及事實陳述,可以合理的推定房東確實知道該工廠是用來生產仿品之用,房東與仿冒者係彼此串謀,因此公司居然也從房東那邊拿到了一筆補償金。

附帶一提的是,法院對於賠償金的判給通常十分的保守。如果查獲的數量不多時,法院通常也會主動把律師找來要求以較低的求償金額進行和解;譬如原來要求十萬人民幣的求償,法院就會說希望雙方以4~5萬和解,並恐嚇說如果權利人不同意的話,就按仿冒者的「所獲利潤」來計算;由於仿冒者的帳目不清,被查扣的仿品數量又少時,按「利潤x銷售數量」算下來真得完完全全不划算。所以法官提了之後,雙方通常也都會按法院的要求同意和解。

大陸的法官與台灣不同,在大陸法官可以和原、被告的律師討論案情,藉此了解法官的心證;尤其法官不想玩時,就會藉由這個機會要求雙方和解;不從的一方就必須承擔較大的敗訴風險,或是較不利的賠償判決。這個好處是,原、被告雙方都可以不要浪費時間,專注於重點;但法官也可能受到外力的污染而有不法的判決。



六、業務單位的糾結

之前已經提過,維權的費用當初在中東進行查仿時,就已歸屬業務單位。業務單不爽,所以如果敗訴時,正好可以打一下落水狗,說花了那麼多錢卻收不到任何的果效。

但奇怪的是,業務單位一直強調,說仿品影響業績並有礙形象,但為何又不願花錢處理?!原因就是業績結算時,業務單位怕它所獲得的利潤會被訴訟費用給拉了下來,如果官司又打輸,不是面子裏子都賠掉了!?

例如副總P心裏想的是,抓到的仿品數量放在市場上來看,簡直如九牛一毛,卻要花不少錢來維權,怎麼想都不划算。但P卻不想想看,有誰會笨到在自已的倉庫裏放了數十萬的仿品呢?大家都是用一筆訂單進一筆訂單出的方式來做生意,即使數量很高,也是之前多筆積累後的結果,誰會把自已當成正規的工廠(倉庫)來做,放著數十萬的仿品等者權利人來抓?!

無論如何,如果費用是掛在法務單位,那還得了,業務一定會全力支持打官司來爭取應有的權益。



七、行政查處的方式才是王道:

若國家的制度與人民沒有法治的精神時,對於查仿的效果不要有過多的期待。台灣在這方面做了不少努力,但不要期待中國已和台灣一樣。

對於這種銷售仿品的犯法的行為,嫌犯本來就打算做個無本的生意,所以查仿不要有想拿回訴訟成本的想法,並不用期待拿到更多的賠償金。誠如之前的說明,沒有必要時,大陸的法官也不想弄個高昂的賠償金~樹大招風。

所以對於低單價,數量又不是很大的產品而言,首要目標就只是為了「制止仿品生產」並「減少仿品擴散」的風險,因此行政查處才是王道。



八、利用業務面的模式來降低仿品:

對於金額不高的產品而言,除了行政查處之外,建立品牌的形象,才是重點中的重點。

不諱言的是,公司自已的產品常常也是「抄」來的,但被抄的L及M公司,為何卻很少去處理別人仿冒的事?!原因在於正品的技術及製造的成本較高,仿冒愈擬真時愈不划算;隨著社會的進步,不夠擬真時又沒有人要買。所以,仿冒者反而找上中低階裏較為有名的廠商。

在第三世界的國家中,仿品抓不勝抓,若能在消費者中建立起即使「多花一點錢也甘願」的形象時,自然公司產品可以拉大競爭者與模仿者的距離,進而減少仿品散佈的數量。

利用行政查處以及建立品牌形象等雙管其下的方式,應可有效的降低仿品。

有趣的事,當公司的品牌形象低落,或是產品在產業界中已引不起廣大消費者的注目而只能算是不死的蟑螂時,市場上就不會再有仿品了。


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